江溯：刑法总论入门（第三讲）

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编者按：《刑法总论入门》源于北京大学法学院江溯副教授为北大法学院2019级本科生讲授《刑法总论》的课程笔记，本课程的口号是“剪枝蔓、树主脑”，其目的在于帮助初学刑法的学子掌握刑法的基本概念、理解刑法的基本原理、构建刑法的基本体系，引导初学刑法的学子逐步进入博大精深的刑法理论殿堂。此外，本课程亦希望帮助初学刑法的学子掌握各种犯罪形态的基本分析框架，具备解决典型实际案件的初步能力。

经江溯老师授权，《刑法总论入门》将于2020年上半年在“青苗法鸣”上连载，以飨读者。恳请各位方家致信[e-mail],对连载内容提出批评修改意见，不胜感激之至。

主讲人简介：

江溯，北京大学法学院副教授，博士生导师。2001年中南财经政法大学外国语学院毕业，获得英美文学学士；2004年、2009年北京大学法学院毕业，分别获得法律硕士和法学博士学位。2007—2008年，在美国加州大学伯克利分校法学院学习，中美联合培养博士。2009—2010年，在德国马普外国刑法与国际刑法研究所从事博士后研究；2010—2012年，在北京大学法学院从事博士后研究。2012年以来，先后担任德国马普外国刑法与国际刑法研究所客座研究员、德国维尔茨堡大学法学院客座教授、德国奥格斯堡大学法学院客座教授、德国马丁路德哈勒大学法学院客座教授以及德国奥斯纳布吕克大学法学院客座教授。2013年8月以来，任北京大学法学院副教授，博士生导师。

目  次

第三讲 犯罪论概述

第四讲 故意既遂的作为犯：构成要件符合性

第五讲 故意既遂的作为犯：违法性

第六讲 故意既遂的作为犯：罪责

第七讲 错误论

第八讲 共犯论

第九讲 未完成罪

第十讲 过失犯

第十一讲 不作为犯

第十二讲 竞合论

第十三讲 刑法案例方法

第十四讲 刑罚体系

第十五讲 量刑制度

第十六讲 行刑制度

第三讲 犯罪论概述

引  言

一、行为理论

（一）行为的功能

（二）行为的学说

（三）行为的要素

（四）行为的类型

（五）行为的判断

二、犯罪类型

（一）作为犯与不作为犯

（二）故意犯与过失犯

（三）自然犯与法定犯

（四）行为犯、结果犯与结果加重犯

（五）实害犯与危险犯

（六）状态犯与继续犯

（七）一般犯、特别犯与亲手犯

（八）亲告犯与非亲告犯

三、阶层体系

（一）构成要件符合性

（二）违法性

（三）罪责

（四）阶层犯罪论体系的特征

四、案例演习

引  言

如前所述，刑法的两大要素是犯罪及其法律效果（主要是刑罚），因此，刑法学的两大支柱就是犯罪论与法律效果论（刑罚论）。所谓犯罪论，简单来说，就是关于犯罪成立要件的理论。众所周知，我国《刑法》第13条从形式与实质、定量与定性这两组维度说明了什么是犯罪，但是，在一般情况下，犯罪概念过于抽象，并不能作为我们审查犯罪是否成立的工具。而犯罪论体系便是这样一个工具，它将犯罪概念从抽象层面落实到具体可操作的层面，可以说是刑法学的“核心技术”，每一个学习刑法的人都必须认真掌握。

从理论上看，犯罪论体系是将所有犯罪行为共通的结构性要素合乎逻辑地排列起来，以便使法律的适用合乎事理并具有可检验性，从而通过犯罪审查体系来确保刑事司法的法安定性。为什么刑法特别需要一套严密的犯罪论体系或者犯罪审查体系呢？这是因为刑法关乎包括生命、自由、财产在内的最重大的法益，需要有一套严密的、有逻辑的、可验证的体系，从而确保刑法适用的安定性，以免公民受到刑罚的不当戕害。

一个完整的犯罪论体系或者犯罪审查结构包括五个阶层：第一，审查一个举止是否属于刑法意义上的行为；第二，审查该行为是否符合刑法分则规定的某个犯罪的构成要件；第三，判断该行为是否具有违法性；第四，判断行为人是否具有罪责。第五，审查是否具备其他排除犯罪成立的要件。因为第一个阶层“行为”和第五个阶层“是否具备其他排除犯罪成立的要件”只是在例外的情况下才需要审查，因此犯罪的成立通常只需要审查构成要件符合性、违法性和罪责。这就是我们通常所说的“三阶层”的犯罪论体系。按照三阶层体系，犯罪是指符合构成要件、违法且有罪责的行为。

一、行为理论

“无行为即无犯罪”是现代刑法的一个基本原则，这一原则的理论基础在于：首先，怀疑主义认为，当思想没有以一个外在客观的形式表现出来时，我们是没有能力去知晓的；其次，自由主义认为，在一个崇尚自由的社会，刑法的介入应当限定在损害已经发生或者法益受到严重威胁之时，而不能只是为了净化思想或者改造品格；最后，报应主义认为，惩罚只有犯罪意图而没有犯罪行为的人，在道德上无法自圆其说。基于自由意志去伤害别人的人应该受到惩罚。换言之，社会必须给予每个公民基于自由意志而不去实施非法行为的独立空间。

（一）

行为的功能

行为在整个犯罪论体系里发挥着重要的功能，具体包括：其一，基础要素功能。行为是用来描述刑法上所有可罚举止的基础要素，不管这样的举止是故意或是过失，是作为或是不作为，都可以用“行为”来加以描述。其二，连接要素功能。行为是支撑整个犯罪论体系的骨架。有学者将行为形象地比喻为犯罪论体系的“脊椎”。犯罪是符合构成要件、违法且有罪责的行为，其最终落脚点是行为，所以行为发挥着连接三个阶层的功能。其三，分界要素功能。行为具有过滤的功能，它可以将那些明显不属于行为的举止排除在刑法的审查判断结构之外，从而减轻犯罪审查的负担。

（二）

行为的学说

  在刑法理论的发展史上，主要有以下几种关于行为的学说：

其一，因果行为论。该理论认为，行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。这种学说受到自然主义的影响，因此又被称为自然行为论。因果行为论无法解释未遂犯（在未遂的情况下，举止并未导致外部世界的变动）与不作为犯（在不作为犯的情况下，缺乏一个积极的身体动作），因此存在重大缺陷。

其二，目的行为论。目的行为论由德国著名刑法学家韦尔策尔（Hans Welzel）提出，他在目的行为论基础上建立的犯罪论体系被称之为目的行为论的犯罪论体系。目的行为论认为，行为是目的的实现，具体而言，人在实施行为的时候会首先设定一个目标，然后再通过人的举止操纵因果流程以便最终达到目的。这种理论可以很好地解释故意犯罪，却无法解释过失犯罪，因为过失犯罪明显不具备目的性，尤其是无认识（疏忽大意）的过失。

其三，社会行为论。根据社会行为论，凡人类的举止，不论作为还是不作为，不问故意或过失，只要足以引起有害于社会的结果而具有社会重要性，都是行为。社会行为论是刑法学界关于行为的通说。社会行为论最大的优点，在于其概念的高度包容性，它可以囊括所有基于人类意思且具有社会重要性的行为的表现形式，包括故意行为、过失行为、作为、不作为等。当然，社会行为论也遭受到一些批判，比如什么是“社会重要性”？如果不加限定，恐怕会导致行为的范围失之过宽。

其四，人格行为论。这是晚近出现的新理论，这种理论由德国著名刑法学家罗克辛（Claus Roxin）提出。该理论认为，行为是能够表现行为人人格的主体现实化的身体动静,如果某种举止不能反映行为人的人格，而只是单纯的生理强制行为或者反射动作等，就不是行为。人格行为论也能够很好地解释故意行为、过失行为、作为、不作为，因为这些举止都可以被视为人格的表征。当然，什么是人格以及如何测量人格，并非易事。

迄今为止，刑法理论并未发展出一种完美的行为理论。相对而言，社会行为论得到了多数学者的支持，此外人格行为论也有不少的支持者。

（三）

行为的要素

一般认为，行为的成立需要两个要素，即体素和心素。

其一，行为的体素。行为的体素是行为的客观要素。它意味着，行为必须体现为某种外部的身体动静，而不能只是停留在思想层面的某个东西。这里要注意的是，行为不仅体现为积极的身体运动（作为），也体现为消极的身体静止（不作为）。从规范的角度上看，这两种举止都是行为。

其二，行为的心素。行为的心素是行为的主观要素，即行为的有意性或者自愿性。只有具备有意性的举止，才能称之为行为。行为的有意性是指行为的意思支配可能性，它体现为人类的意思活动自由。人类的意思自由分为意思活动自由和意思决定自由：前者是指意思控制身体的自由，如果具有这种自由，就具有身体活动自由;后者是指意思选择决策的自由，如果具有这种自由，就具有了控制身体做出何种活动的自由。两种自由是不同层级的自由，意思活动自由是基础，意思决定自由是意识活动自由的具体表现。如果失去意思活动自由，就失去了意思决定自由；而失去了意思决定自由，并不意味着失去意思活动自由。缺乏意思活动自由的举止不是行为。以下不具有有意性的举止则不是刑法意义上的行为：（1）动物行为、自然事件；（2）反射动作（人在受到刺激后无意识做出的动作，如膝盖因为受到打击的条件反射）；（3）机械动作（受他人物理强制且无法抗拒的情况下的举止）；（4）催眠状态下的举止；（5）本能动作（因疾病、触电或神经反射而产生的梦游、抽搐、痉挛等动作）。但是，具备意思活动自由但欠缺意思决定自由的举止，仍然是行为。下面我们以夏伟业强奸、故意杀人案来予以说明：

基本案情：2008年10月14日，被告人石书伟等8人为勒索财物，持枪在河南省平顶山市将检察官夏伟业绑架，对其进行捆绑、殴打，并连夜驾车到许昌市将25岁女青年王科嘉绑架到平顶山市区。被告人石书伟等人强行逼迫夏伟业与该女发生性关系，后又以枪杀夏伟业相威胁，强迫其将该女勒死。被告人石书伟对整个过程拍照，作为敲诈夏伟业1000万的把柄。

根据《刑法》第16条的规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”在本案中，可以说夏伟业是在不能抗拒的情况下实施强奸、杀人行为的，因此不构成犯罪。但是，在理论上，对于本案“不能抗拒”的理解却存在争议。我们首先要回答的一个问题是：夏伟业在被逼迫的情况下实施的强奸、杀人行为，是不是刑法意义上的行为？如果没有行为，那么就没有必要进入犯罪审查体系的判断。我认为，在本案中，夏伟业并不属于机械行为，即身体他人的物理强制而无法抗拒的举止，因此其仍具备意思活动自由，但欠缺意思决定自由，因而仍然具备行为的有意性。从案情来看，夏伟业的行为符合强奸罪和故意杀人罪的构成要件，可以进一步考虑的是其是否构成紧急避险。按照刑法关于紧急避险的规定，紧急避险成立的条件之一是所保护的利益必须大于所损害的利益，生命不具有法益衡量可能性，为了保存自己的生命而牺牲他人的生命，就超出了紧急避险的限度。在本案中唯一可以考虑的是行为人是否具备罪责层面的期待可能性。由于我们不能期待受到死亡威胁的夏伟业不采取杀害他人保全自己的行为，因此其不具有期待可能性，其行为的罪责被排除了。

需要注意的是，有些举止表面上看起来不具有有意性，但实质上具有有意性，例如：（1）自动行为，在一定的思维定势支配下反复实施而成为习惯的行为，如驾驶行为；（2）冲动行为，指行为人在激情的状态下实施的超出了理性控制的行为；（3）精神胁迫行为，指在他人暴力的间接强迫下实施的行为，如上述夏伟业强奸、故意杀人的行为；（4）忘却行为，是指一个人被期待有所行为，由于丧失行为意识，而造成某种危害结果的行为，如火车轨道的扳道工忘记扳道，导致火车相撞；（5）原因自由行为，指行为人故意或过失地陷入无责任能力或限制责任能力的状态，在这种状态下实施了侵害法益的行为。一个典型的例子是：甲一直想杀死仇人乙，但无奈没有勇气。有一天甲终于下定决心，先喝下一瓶二锅头，在陷入酩酊状态后杀害了乙。在甲喝酒的时候，已经具有杀人故意（或者犯意），但尚未实施行为；在陷入酩酊状态后，甲实施了杀人的动作，但此时缺乏责任能力。按照刑法上的“行为与责任能力同在”原则，甲实施杀人的动作时，由于欠缺责任能力，因此该动作不是行为。但是，这样的理解很显然背离了我们的正义直觉。于是，在理论上我们发展出了原因自由行为理论，用来说明这种结果行为的可罚性。原因自由行为的成立条件如下：第一，实施了一个具备故意或过失的原因行为（如本案甲的饮酒行为）；第二，实施了一个结果行为（如本案中的杀人行为）；第三，在原因行为与结果行为之间，存在一种内在关联性，即行为人之所以实施原因行为，正是为了实施结果行为，或者对结果行为有预见可能性。如果欠缺这种内在关联性，就无法成立原因自由行为。下面我们以彭崧故意杀人案来说明原因自由行为：

基本案情：2005年5月5日凌晨，被告人彭崧因服食摇头丸药性发作，在其暂住处福州市鼓楼区北江里新村6座204室内，持刀朝同室居住的被害人阮召森胸部捅刺，致阮召森抢救无效死亡。当晚9时许，被告人彭崧到福建省宁德市公安局投案自首。经精神病医学司法鉴定认为，彭崧系吸食摇头丸和K粉后出现精神病症状，在精神病状态下作案，评定为限定刑事责任能力。

福州市中级人民法院认为，被告人彭崧故意非法剥夺他人生命，并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人彭崧作案后能主动投案，并如实供述自己的罪行，可认定为自首，可以从轻处罚。被告人关于其行为不构成故意杀人罪的辩解不能成立。据此，判决被告人彭崧犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人彭崧不服，提出上诉。其上诉理由和辩护人的辩护意见为：彭崧作案时属于无刑事责任能力人，即使构成犯罪，也只构成过失致人死亡罪，且具有自首情节，被害人本身有过错，应对其从轻、减轻处罚。

福建省高级人民法院审理认为，上诉人彭崧吸食毒品后持刀捅刺他人，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。上诉人作案后能主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻处罚。吸毒是国家法律所禁止的行为，上诉人在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，再次吸毒而引发本案，其吸毒、持刀杀人在主观上均出于故意，应对自己吸毒后的危害行为依法承担刑事责任，其吸毒后的责任能力问题不需要作司法精神病鉴定。因此，上诉人及其辩护人认为上诉人作案时是无刑事责任能力人，要求重新进行司法精神病鉴定，以及认为上诉人仅构成过失致人死亡罪的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

本案裁判理由指出，具有辨认、控制能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷入丧失或者尚未完全丧失辨认、控制能力的状态，并在该状态下实施了符合犯罪构成的行为，依法应当承担刑事责任，刑法理论称此为“原因自由行为”。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失辨认、控制能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的犯罪行为，称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态，故称为“原因自由行为”。由上述定义，根据实施原因行为时的主观心态，原因自由行为可以分为故意陷入丧失或尚未完全丧失辨认、控制能力状态的情形与过失陷入丧失或尚未完全丧失辨认、控制能力状态的情形。虽然本案被告人彭崧在杀人时控制、辨认能力已经减弱，但这种状态的出现是由于他吸毒所致，因此，其杀人行为可以归责于吸食毒品的行为。而且在本案中，彭崧在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，明知自己吸食后会出现幻觉仍故意吸食，进而出现精神障碍将阮召森杀死，主观上应当认定为故意使自己陷入该状态，其应承担故意杀人罪的刑事责任。

本案的裁判理由中运用了原因自由行为理论，据此判定被告人彭崧构成故意杀人罪。我们下面来看看，根据前述原因自由行为的三个要素，本案是否适用原因自由行为理论：首先，行为人是否实施了一个故意的原因行为？裁判理由指出，行为人“故意”吸食毒品，因此存在一个故意的原因行为。但问题是，单纯的吸食毒品并非犯罪行为，因此所谓“故意”吸食毒品里的“故意”，是日常生活意义上的“故意”，而非刑法意义上的故意。裁判理由误将日常生活上的“故意”理解为刑法意义上的故意，因此在判断上发生失误。其次，行为人是否实施了一个结果行为？的确，在本案中，行为人是在吸食毒品之后，在辨认能力和控制能力减弱的情况下杀害被害人的，所以这个要素是满足的。最后，原因行为与结果行为之间是否存在内在的关联性？裁判理由恰恰对这个最为关键的问题未加论述。从本案证据来看，无法证明被告人彭崧在吸食毒品时就已经产生了杀害被害人的故意，因此原因行为与结果行为的内在关联性无法证实。因此，本案裁判理由误用了原因自由行为理论，因此造成了误判。

既然被告人不构成故意杀人罪，那么是否可以依据原因自由行为理论认定行为人构成过失致人死亡罪呢？我认为，这里的关键仍然在于能否证明原因行为和结果行为之间具有内在关联性，即行为人在实施吸毒行为的时候，是否具有在吸毒之后就会出现幻觉并且实施危害社会的行为的过失。如果可以证明这一过失，那么本案中是有可能认定行为人构成过失致人死亡罪的。但是，本案没有证据可以证明被告人彭崧已经预见自己在吸食毒品以后会陷入幻觉，进而会实施危害社会的行为，也没有证据证明他在以前曾因吸毒产生幻觉后，实施过危害社会的行为。因此，现有证据也无法认定被告人彭崧构成过失致人死亡罪。

（四）

行为的类型

1.作为

所谓作为，是指以一种积极的身体动作，违反刑法禁止规范的行为方式。这是绝大多数犯罪的行为方式。作为的行为方式通常包含以下类型：（1）利用自身动作实施的作为。如利用自己的四肢、五官实施的作为。（2）利用机械力实施的作为。例如借助炸药的力量杀害无辜群众，毁坏公私财物，危害公共安全。（3）利用自然力实施的作为。例如采取决水的方式冲毁农田，危害公共安全。（4）利用动物实施的作为。例如行为人故意地利用动物伤害他人或毁坏他人财物。（5）利用他人实施的作为。行为人不仅可以自己亲自实施犯罪，而且可以将他人作为工具或者媒介来实施犯罪。这种情况在刑法理论上称为间接正犯。下面我们通岳仕群故意杀人案来说明间接正犯：

   基本案情：被害人与被告人岳仕群系夫妻关系，被告人之女许某(未满14周岁）随母在被害人家共同生活。被害人与被告人因被害人不愿意出资为被告人女儿许某上中学、办理户口等家庭经济问题经常吵架。被告人之女许某也因为被害人对其歧视性言行而积怨。两人经合谋后，决定以投毒的方式报复杀害被害人。被告人岳仕群购买了“毒鼠强”，其女儿许某将“毒鼠强”当着被告人岳仕群的面掺入被害人的饭内，被害人因此中毒死亡。

本案裁判理由指出：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，犯罪主体都是达到刑事责任年龄的人。许某不满14周岁，未达到刑事责任年龄，故本案不构成共同犯罪。许某为不满14周岁的未成年人，对事物尚缺乏辨别能力，她的投毒行为取决于被告人是否准许。许某将“毒鼠强”当着被告人的面掺入被害人的饭内，被告人没有阻止是希望毒死被害人的结果的发生，被告人有杀人的犯罪故意。许某的行为是受被告人指使而实施的行为。因此,被告人有杀人的犯罪故意，且在犯罪过程中起主要作用，许某的行为应视为受被告人指使、利用而实施的行为,故被告人岳仕群构成故意杀人罪，对本案应负全部刑事责任。

本案在认定岳仕群与其女许某是否构成共同犯罪的时候，采取的是我国通说认定共同犯罪的理论。按照不法与罪责区分的阶层体系，由于共同犯罪是不法形态，因此许某不具备责任能力这一事实，并不影响二人是否构成共同犯罪的判断。我们暂且把这个问题放在一边。在否定二人构成共同犯罪之后，法院采取了间接正犯的理论来说明岳仕群的刑事责任根据：虽然实施投毒行为的是许某，但因为其不满14周岁，因此不具备责任能力，应当将其视为岳仕群的杀人行为的工具或者媒介。这样一来，岳仕群的杀人行为就可以在规范上确立了。虽然对于这样的结论还存在一定的争议，但如果赞成本案中岳仕群构成间接正犯，那么法院的推理就是合乎行为原理的。

2.不作为

所谓不作为，是指行为人负有某种作为义务，并且能够履行而不履行，因而造成一定的法益侵害的行为方式。据此，不作为的成立条件通常包含：（1）具有一定的作为义务。这里的作为义务包括法律明文规定的作为义务、职业或者业务要求的作为义务、法律行为产生的作为义务以及先行行为引起的作为义务；（2）能够履行而没有履行；（3）造成一定的法益侵害。

不作为分为纯正的不作为和不纯正的不作为。纯正的不作为犯是指只能通过不作为实施的犯罪。这样的犯罪在刑法上的数量不多。《刑法》第286条之一的拒不履行信息网络安全义务罪就是一个典型的纯正的不作为犯。不纯正的不作为犯是指以不作为的形式来实施通常以作为方式完成的犯罪。《刑法》第232条的故意杀人罪就是不纯正的不作为犯。不纯正的不作为犯是否违反罪刑法定原则，在理论上存在争议，这个问题留待后面讲述不作为犯时再详细介绍。

3.持有

持有是指行为人对某些法律上禁止的物品的支配和控制。刑法规定了一些持有型的犯罪，例如非法持有枪支、弹药罪；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；非法持有毒品罪；以及巨额财产来源不明罪等。持有型犯罪的设立具有刑事政策的意义，在有些情况下，无法查明行为人持有相关违禁品的目的，为了防止其进一步实施更加严重的犯罪，因此设立持有型犯罪，其目的在于堵截某些更加严重的犯罪。在理论上，对于持有的性质存在争议，主要有：（1）作为说，认为对于例如非法持有毒品罪这样的犯罪，刑法关注的重点是行为人的取得行为，因此持有是作为。但这种观点显然存在问题，因为对于违禁品的取得行为，刑法往往已经规定了其他的罪名，因此持有型犯罪的评价重点不在于取得行为。（2）不作为说，认为毒品等危险物品属于违禁品，持有者有交出的义务，持有者应当交出但是没有交出，因此符合不作为的特征。但是，持有的交出义务与不作为的作为义务存在区别：持有的交出义务是一般的法律义务，而不作为的作为义务是特定的法律义务。两者区别的意义在于：在一般的法律义务的情况下，刑法非难的对象并非该义务；在特定的法律义务的情况下，刑法非难的对象正是该义务。在持有型犯罪的情况下，刑法非难的对象并非行为人未履行交出义务，而是对违禁品的支配和控制状态，因此有别于不作为犯。（3）第三种行为类型说，认为刑法评价的重点既不在于取得行为，也不在于未履行交出义务，而在于行为人对违禁品的支配和控制状态，因此持有既不是作为，也不是不作为，而是第三种行为类型。

（五）

行为的判断

如前所述，在通常情况下，我们无须对一个举止是否属于刑法意义上的行为进行判断，只有在特定情况下，才需要启动这一判断。在评判一个举止是否为行为时，我们通常遵照以下四个步骤：第一，是否为人类的举止，如果是动物的行为或者自然事件，就排除在行为之外；第二，是否为人的意志所支配（有意性），即是否具备行为的心素；第三，是否具备身体的动静（有体性），即是否具有行为的体素，通过这一要素将单纯的思想排除在行为之外；第四，是否发生具有社会重要性的外界变动（有害性）。

二、犯罪类型

我们可以采用不同的标准对犯罪进行分类，以下是几种基本的犯罪类型：

（一）

作为犯与不作为犯

作为犯是指以积极的身体的动作，违反刑法的禁止规范的犯罪；不作为犯则是指以消极的身体静止的方式，违反刑法的命令规范的犯罪。

（二）

故意犯与过失犯

按照犯罪的主观构成要件的不同，犯罪可以区分为故意犯与过失犯。故意犯是指主观构成要件为故意的犯罪；过失犯则是指主观构成要件为过失的犯罪。

（三）

自然犯与法定犯

自然犯是指违反自然之恶的犯罪行为，即违反人类共同的道德观念的犯罪，这样的行为古今中外都认为是犯罪，如杀人、抢劫、强奸；与之相对的是法定犯或者行政犯，是指国家基于行政管理的需要而规定的犯罪，如证券犯罪、金融犯罪、网络犯罪。自然犯与法定犯的区分并不是绝对的，而是存在相互转化的可能。

（四）

行为犯、结果犯与结果加重犯

行为犯是指行为人只要单纯地实施一定的行为，就可以实现犯罪构成要件，并且无需等到任何结果发生就可以成立犯罪既遂的犯罪。《刑法》第259条规定的破坏军婚罪就是一个行为犯，该条规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”只要行为人实施了与现役军人的配偶同居或者结婚的行为，就可以构成犯罪，而无需等待任何结果的发生。

结果犯是指必须发生犯罪的构成要件所预定的结果才能构成既遂的犯罪。对于结果犯而言，当结果发生时才能成立既遂，结果未发生则可能成立犯罪未遂。这里的结果既可能是行为对行为客体造成某种实害结果（实害犯），最典型的例子是故意杀人罪，只有被害人死亡才能成立既遂；也有可能是行为对行为客体造成某种具体的、客观的危险（具体危险犯）。具体危险犯的典型罪名，如《刑法》第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪及以其他危险方法危害公共安全罪：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”以及《刑法》第116条规定的破坏交通工具罪：“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”具体危险犯的标识是通常在法条中使用“足以”这一字眼。在具体危险犯的情况下，一个行为是否构成犯罪，法官必须针对具体个案加以判断，看行为是否制造了一个虽然尚未达到实害程度，但对要保护的法益具有相当的且不被允许的风险（具体危险）。只有具有这种具体危险之时，才能成立具体危险犯。

结果加重犯是指行为人实施基本构成要件的行为，造成了基本构成要件以外的加重结果，因而根据法律规定加重其刑罚的犯罪。根据我国刑法的规定，结果加重犯有以下几种类型：（1）故意+过失型，例如故意伤害致人死亡。（2）故意+故意型，例如抢劫财物过程中为制服被害人而故意伤害或者杀害被害人。（3）过失+过失型，例如交通肇事后逃逸致人死亡。结果加重犯加重处罚的根据在于基本行为的“特殊危险”及其与加重结果之间的“直接的关联性”，即只有当行为人实施的基本构成要件的行为，具有足以导致加重结果的危险，并且与加重结果之间有直接的关联性时，才能成立结果加重犯。如果将所有客观上出现的结果均视为结果加重犯的结果，就会有结果归罪之嫌，违反罪责原则。

（五）

实害犯与危险犯

如前所述，实害犯是对行为客体造成某种实害结果（例如被害人死亡）的犯罪。危险犯则是指对行为客体造成某种危险的犯罪。危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。前面已经解释了具体危险犯的含义。与具体危险犯相对的是抽象危险犯，其含义是只要行为人实施了某些行为，就推定为对法益造成危险，因此就成立犯罪。这里的危险是一种抽象、隐形的存在或者假设，它是立法者推定的危险。立法者将某些根据人们的日常行为经验普遍认为是对法益具有危险性的行为描述在构成要件之中，只要符合构成要件就假定其具有危险性。例如，《刑法》第127条规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”只要行为人实施了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物和危险物质的行为，就符合本罪的构成要件。又如《刑法》第141条规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”只要行为人实施了生产、销售假药的行为，就符合本罪的构成要件，并不要求对人体健康造成严重危害。

（六）

状态犯与继续犯

状态犯，是指犯罪行为的成立不需要在既遂之后对法益实施一定时间的继续侵害的犯罪类型。在状态犯的情况下，行为一旦造成对法益的侵害，犯罪就既遂，行为也终了，例如故意杀人罪，一旦被害人死亡，犯罪就既遂，行为也随之终了；继续犯是指在既遂之后对法益实施一定时间的继续侵害的犯罪类型。在继续犯的情况下，犯罪既遂与行为终了是分离的。例如，非法拘禁罪，一旦行为人实施了剥夺被害人人身自由的行为，则犯罪就已经既遂，但是行为还没有终了。在被害人恢复人身自由之前，法益被侵害的状态持续存在。只有行为人放弃了非法拘禁行为或者被害人因为某种其他原因重获自由，法益侵害的状态才会消失。换言之，在继续犯的情况下，犯罪既遂在前，行为终了在后，两者存在一定的时间间隔。

区分状态犯和继续犯具有如下意义：（1）共犯的认定。对继续犯而言，行为既遂之后，行为还没有终了，法益侵害的行为仍持续存在。此时，如果另外一个行为人加入犯罪，就可能成立承继的共犯。在状态犯的情况下则并非如此，以故意杀人罪为例，行为人已经杀害了被害人，此时另一行为人帮助处理尸体，就不能与前行为人构成故意杀人罪的共犯，至多构成其他的犯罪，如窝藏、包庇罪等。（2）正当防卫。正当防卫的成立要求不法侵害正在发生并且尚未结束。在状态犯的情况下，如果行为已经实施完毕，那么第三人不得对行为人实施正当防卫。但是，就继续犯而言，只要不法侵害没有结束，那么被害人一直可以进行正当防卫。（3）对追诉时效起算的意义：《刑法》第89条规定，追诉期限从犯罪之日起计算（状态犯）；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算（继续犯）。

（七）

一般犯、特别犯与亲手犯

一般犯是指对行为主体的资格或身份没有限制，任何人都可以成为适格主体的犯罪类型。绝大多数犯罪都是一般犯。特别犯又称为身份犯，是指犯罪的成立要求行为人具备一定的资格或身份的犯罪类型。身份犯可以分为纯正的身份犯和不纯正的身份犯。纯正的身份犯是指行为人具有相应的资格或身份才能符合构成要件的犯罪类型，例如贪污罪的行为主体只能是国家工作人员。不纯正的身份犯是指有身份的人和没有身份的人都可以构成，但是有身份的人会被从重或从轻处罚的犯罪类型，例如《刑法》第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”第2款规定：“司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”这表明，一般主体都可以构成本罪，但是司法工作人员滥用职权实施本罪的，依法从重处罚。

亲手犯是指构成要件必须由行为人直接亲自实施行为才能实现，不能借他人之手实现的犯罪类型。在亲手犯的情况下，只有行为人自己直接亲自实施，才能实现某些构成要件预定的不法内涵。非亲手实施者，不能构成正犯、间接正犯或者共同正犯，但是可以构成教唆犯或者帮助犯。典型的亲手犯如伪证罪。根据《刑法》第305条：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

（八）

亲告犯与非亲告犯

亲告犯与非亲告犯的区分以犯罪的处理是否需要告诉为标准。根据《刑法》第98条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”亲告犯是指告诉才处理的犯罪。亲告犯的典型罪名有：（1）《刑法》第246条的侮辱、诽谤罪：“（第一款）以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。（第二款）犯前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”（2）《刑法》第257条的暴力干涉婚姻自由罪：“（第1款）以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。（第2款）犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。（第3款）第一款罪，告诉的才处理。”（3）《刑法》第260条的虐待罪：“（第1款）虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。（第2款）犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。（第3款）第一款罪，告诉的才处理。”（4）《刑法》第270条的侵占罪：“（第1款）将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。（第2款）将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。（第3款）本条罪，告诉的才处理。”对于这些犯罪，除非存在法律明文规定的例外情形，没有被害人告诉的，司法机关不得受理。

三、阶层体系

下面来给大家介绍阶层犯罪论体系，首先我们来看四个小案例：

案例1：A与B有深仇大恨，用枪将正在散步的B打死；

案例2：A在深夜回家的路上，遭遇抢劫犯B，A不得已予以还击，用随身携带的水果刀将B刺死；

案例3：A是一位13岁的未成年人，某日在与B争吵的过程中将B刺死；

案例4：A是精神病人，某日突然发病，将在马路上行走的路人B打死。

这些案例非常简单。我们可以根据直觉就作出如下判断：

在案例1中，A构成故意杀人罪既遂；

在案例2 中，A构成正当防卫，根据刑法规定，不负刑事责任；

在案例3中，由于A未达到刑事责任年龄，因此根据刑法规定，不负刑事责任；

在案例4中，A是精神病人，根据刑法规定，同样不负刑事责任。

但是，在进行犯罪审查之时，仅仅依靠直觉得出结论是远远不够的。法治国的理念要求我们将上述结论的推导过程清晰地展现出来，从而使这一推导过程具有可回溯性和可检验性，换言之，其他任何人如果遵循同样的推导过程，将会得出类似的结论。为了达到这一目的，我们必须有一个逻辑严密的犯罪审查体系，这个体系我们称之为阶层犯罪论体系。顾名思义，阶层犯罪论体系的特点就是阶层性，其内部的阶层之间存在严密的逻辑关系，存在没有前者就没有后者的位阶关系。阶层犯罪论体系不同于我国传统的四要件犯罪构成体系。在四要件理论中，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面之间并不存在严密的逻辑关系，因此在认定犯罪时容易发生偏差。按照阶层犯罪论体系，犯罪是否成立通常需要经过三个阶层的检验，即构成要件符合性、违法性与罪责。

   （一）

构成要件符合性

对于构成要件，存在广义和狭义两种理解：广义的构成要件包括所有可罚性的前提条件，即犯罪成立的全部要件。按照广义的构成要件的理解，三阶层体系中的构成要件符合性、违法性和罪责都属于构成要件的组成部分。我们在三阶层体系中所使用的“构成要件”是狭义的构成要件，它是指刑法分则对于某个犯罪的罪状的描述。

在理解构成要件之时，我们要把它与构成事实区分开来。例如，在故意杀人罪中，A用刀捅刺B，致B死亡，这就是构成事实，我们需要判断它是否符合《刑法》第232条故意杀人罪的构成要件。构成要件是对典型的法益侵害的不法样态的描述。如果从法规范的角度来理解构成要件，那么构成要件包含禁止规范和命令规范。故意杀人罪的构成要件中既包含“禁止杀人”的禁止规范，也包含命令规范，即当行为人负有某种作为义务之时，应当履行作为义务，保证法益不受侵害。

1.构成要件要素的类型

（1）客观构成要件要素和主观构成要件要素

构成要件由客观构成要件要素与主观构成要件要素组成。客观构成要件要素是指描述犯罪行为外在客观事实或情状的要素，包括实行行为、行为主体、行为客体、结果、因果关系与客观归责、罪量（数额与情节）和客观的附随情状。主观构成要件要素是描述行为人内在心理状态的要素，包括故意、过失以及特殊的主观要素——目的。主观构成要件要素和客观构成要件要素之间具有紧密的联系。对于故意犯而言，构成要件故意的认识范围，必须涵盖所有客观构成要件要素，否则构成要件故意就可能无法确立。

在进行犯罪审查的时候，我们通常遵循从客观构成要件要素到主观构成要件要素的审查顺序（未完成罪的情况例外）。这是因为，相对于主观构成要件要素而言，客观构成要件要素是客观可感知的，更容易为我们所认知。我们往往是通过外在客观事物或现象去把握人的内心活动。如果我们先审查主观构成要件要素，由于主观可以建构客观，因此就会彻底架空客观要件，导致判断失误。

（2）描述性构成要件要素与规范性构成要件要素

描述性构成要件要素是指运用日常用语或法律用语，以单纯客观的方式加以描述的构成要件要素。例如，故意杀人罪中的“人”通常属于描述性构成要件要素。描述性构成要件要素通常不需要法官的价值评价即可做出判断。规范性构成要件要素是指刑法将犯罪行为的构成要件以具有价值补充性或评价必要性的用语加以描述，这样的用语往往需要法官进行一定的价值判断或价值评价，或者基于一定的规范目的解释才能确定的构成要件要素。例如强制猥亵罪中的“猥亵”，传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”等。描述性构成要件要素与规范性构成要件要素的区别在于是否需要法官进行价值判断或价值评价才能确定其含义。在绝大多数情况下，刑法中的构成要件要素都是规范性构成要件要素。即使是前面提到的故意杀人罪中的“人”，虽然在一般情况下是描述性构成要件要素，但不排除在少数情形下，“人”也能成为一个规范性构成要件要素。例如，甲故意踢已经怀孕的女友乙的肚子，导致胎儿死亡的情况下，是否可以认定甲构成故意杀人罪？这里的关键就在于确定胎儿是不是故意杀人罪中的“人”。关于人的“始期”，目前国内存在阵痛说、一部露出说、全部露出说、断带说、发声说、独立呼吸说等学说的分歧。国外刑法理论上主要有独立生存可能性说、阵痛开始说(也称分娩开始说或出产开始说)、部分露出说、全部露出说(分娩完毕说)以及独立呼吸说(即由胎盘呼吸转而通过肺部呼吸)。这表明，即使是像“人”这样一个日常生活的用语，其也可能需要法官在个案中通过价值判断或者价值评价，方才能够确定其准确含义。

2.构成要件的功能

从理论上说，构成要件具有如下几项功能：

其一，自由保障功能。罪刑法定原则要求，对犯罪的构成要件（罪状）的规定和表述必须符合明文性和明确性的要求。只有明文且明确的构成要件，才能发挥限制处罚范围，保障公民权利的作用。对此，陈兴良教授指出：“罪刑法定原则对犯罪的明文规定，就是通过构成要件实现的。同时，司法机关也只有对符合构成要件的行为才能进一步根据是否存在违法性与有责性而进行定罪，构成要件由此形成对国家刑罚权的限制。”

其二，呼吁功能。明文且明确的构成要件可以发挥一般预防的作用，呼吁潜在的犯罪人弃恶从善，放弃犯罪的念头，回归到善良公民的行列。

其三，犯罪个别化功能。不同犯罪的区别首先在于构成要件不同，通过构成要件可以将犯罪区别开来，从而实现犯罪的个别化。

其四，过滤功能。在阶层犯罪论体系里，构成要件符合性是第一个阶层。如果行为不符合构成要件，行为就不可能构成犯罪。通过构成要件符合性的判断，可以将不需要进入违法性阶层和罪责阶层判断的行为过滤掉。

其五，违法性推定功能。当一个行为符合某个犯罪的构成要件之时，我们通常可以推定其具有违法性，除非其具有法定或者超法规的正当化事由。

（二）

违法性

只有我们确定一个行为符合某个犯罪的构成要件，才能进入违法性的判断。违法性是指与法秩序相悖。一般情况下，一个行为符合构成要件就可以推定其具有违法性。但是，这种推定并不是终局性的，我们还需要把符合构成要件的行为放在整体法秩序的价值观中作进一步的审查，才能从实质上判断行为是否具有违法性。换言之，构成要件符合性的判断是一种形式违法性的判断，仅确认存在形式违法性，还不足以肯定行为的不法。只有确认了存在实质违法性之后，才能肯定行为的不法。

我们前面讲过，构成要件层面的法规范是禁止规范或命令规范；与此不同，违法性层面的法规范是容许规范。行为违反了禁止规范或命令规范，在通常情况就具备了违法性，但在例外的情况下，由于存在一个容许规范，要求从整体的法秩序或者社会的价值规范的角度容忍前述违反禁止规范或命令规范的行为，这时候行为的违法性就可能被排除。由此可见，构成要件符合性与违法性是原则与例外的关系。在符合构成要件之后，行为可能因为具备正当化事由而例外地不具备违法性。正当化事由包括法定的正当化事由和超法规的正当化事由，法定的正当化事由如正当防卫、紧急避险、法令行为等；超法规的正当化事由如推测的同意、义务冲突等。正当化事由不限于法律的规定，只要是整体法秩序所容忍的，都可以是正当化事由。

所谓不法，是指符合构成要件且违法的行为。当行为符合构成要件且违法之时，我们就说这是一个不法行为。其中，构成要件符合性表征形式的不法，而违法性表征实质的不法。我们要注意的是，构成要件符合性通常是一种积极判断，而违法性的判断则通常是消极判断，即审查是否存在正当化事由。

（三）

罪责

只有在确定行为具备不法之后，我们才能进入罪责阶层的判断。如果说不法关注的是行为，那么罪责关注的就是行为人。所谓罪责，是指行为人的可谴责性。当行为人具有可谴责性之时，我们就说行为人有罪责。与违法性阶层类似，罪责阶层的判断通常也是消极判断，即审查行为人是否存在缺乏责任能力、禁止错误或者缺乏期待可能性等免责事由。

我们通常说，不法和罪责是犯罪论体系的两大支柱。区分不法与罪责的意义在于：

（1）区分正当化事由与免责事由。只有区分不法与罪责，才能对正当化事由与免责事由作出区分。例如，正当防卫是一种正当化事由，每个人在遭受侵害的时候都有权予以反击，正当防卫是法律鼓励的行为。而无责任能力人（未达到责任年龄或者精神病人）实施的行为则并非基于法律赋予的权利，更不是法律鼓励的行为。但是，由于他们的智识有缺陷，所以我们不得不原谅他们。因此，虽然我国刑法对正当化事由和免责事由的法律后果的规定完全相同（即“不负刑事责任”），但两者是存在根本区别的：在存在正当化事由的情况，行为不构成犯罪是因为欠缺不法；在存在免责事由的情况下，行为人不构成犯罪是因为欠缺罪责，但不法依然存在。

（2）正确处理正当防卫问题。对于一个具备不法但没有罪责的行为，当然可以实施正当防卫；但对于一个缺乏不法的正当行为，则不能再实施正当防卫。

（3）关于共犯从属性。根据当前刑法理论的主流观点，狭义共犯（教唆犯和帮助犯）的成立以正犯具备不法为前提，但并不要求正犯具备罪责。换言之，如果正犯缺乏不法，那么教唆犯和帮助犯就无法成立。至于正犯是否具备罪责，不影响教唆犯和帮助犯的成立。

（4）犯罪的法律后果。如果行为具备不法和罪责，那么其法律后果是刑罚，因为刑罚的判处以行为人具备罪责为前提；如果行为具备不法但行为人缺乏罪责，那么可能的法律后果只能是以预防为特征的保安监禁，而不能对这样的行为人判处刑罚。

（5）关于损害赔偿义务。如果行为缺乏不法，那么行为人就无须承担民事上的损害赔偿义务；相反，如果行为具备不法但行为人缺乏罪责，那么行为人或者其法定代理人、监护人仍然要承担损害赔偿义务。

（四）

阶层犯罪论体系的特征

1.体系性

所谓体系性，是指阶层犯罪论体系将犯罪成立的所有要件，全部囊括在一个审查结构之下。无论是客观构成要件还是主观构成要件，无论是正当化事由还是免责事由，无论是构成要件错误还是禁止错误，都能在这一体系内找到适当的位置。这种体系性不仅有助于司法实务中对案件的审查，尽量防止错误的判断，而且为刑法理论提供一个基本的对话平台。尽管在阶层体系内部对于一些问题还存在争议，比如对于故意到底是属于构成要件阶层还是罪责阶层，不法的本质到底是行为无价值还是结果无价值，仍然众说纷纭，但这些争论均以一个基本的阶层体系为基础。因此，阶层体系内部的争论就能实现有的放矢，不至于自说自话。

2.逻辑性

所谓逻辑性，是指在依据阶层体系审查犯罪是否成立之时，呈现出极强的逻辑性或者位阶性。只有行为符合构成要件，才能进入违法性阶层的判断；只有具备违法性，才能进行罪责阶层的审查。虽然霍姆斯有云“法律的生命不在于逻辑而在于经验”，但法律人的生命在于逻辑。一个符合逻辑的体系才能确保法律适用的安定性，从而最大限度地保障人权。

3.实用性

阶层体系不仅是一个理论体系，更是一个用来审查犯罪是否成立的工具。我们现在对阶层体系的理论性强调比较多，但对其实用性则关注不够。在刑法总论的学习中，我们不仅要学习阶层体系的相关理论学说，还要掌握运用阶层体系审查犯罪形态的基本框架。我们运用这些基本框架，就可以合乎逻辑地对重要的犯罪形态进行审查。

（五）

其他排除犯罪的要件

除了上述犯罪成立的基本要件以外，在刑法中还存在一些特殊的排除犯罪成立的要件，主要是个人刑罚限制事由和追诉时效。

1.个人刑罚限制事由

个人刑罚限制事由是基于某种政策的考量，仅对特定个人适用的刑罚限制事由。（1）宪法规定的个人刑罚限制事由。例如《宪法》第75条规定：“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。”这是为了保障全国人大代表充分行使代表权利的宪法规定，它可以发挥阻止某些言论型犯罪成立的作用。（2）基于刑事政策的目的性衡量规定的个人刑罚限制事由。例如两高2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽。”两高2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。”之所以做出这些规定，主要基于刑事政策的考量，即为了维持家庭关系的和谐稳定，一般不将上述家庭内部的盗窃和诈骗行为作为犯罪处理。

2.追诉时效

追诉时效是指依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。在法定的追诉期限内，司法机关有权依法追究犯罪分子的刑事责任；超过法定追诉期限，不应再追究犯罪分子的刑事责任，已经追究的，应当撤销案件或者不起诉或者终止审理。之所以规定追诉时效制度，主要基于两点考虑：第一，督促办案机关提高办案效率，同时避免难以查清的陈年旧案占用司法资源；第二，犯罪分子没有再犯罪，说明其已经改恶从善，被犯罪所破坏的社会秩序也已经恢复，没有必要再追究其刑事责任。《刑法》第87、88、89条对追诉时效作出了明确的规定：《刑法》第87条：“犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”《刑法》第88条：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”《刑法》第89条：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”

四、案例演习

在概述阶层犯罪论体系之后，下面我们将通过一个简单的案例来展示如何运用这一体系去分析案件：

基本案情：甲趁乙的丈夫丙在外地打工之际，与乙私通，后丙回家得知二人的奸情，因此要挟乙与自己一起设计诱杀甲，乙迫于无奈只好答应。丙与乙约定，由乙出面约甲前来私会，并由乙先用刀刺杀甲，而丙则将房门反锁并埋伏在窗外，一旦乙失手，则由丙施以援手，将甲杀死。二人定好毒计之后，由乙出面邀约甲到家中相会。甲进入约定的房间之后发现乙的神色有些异样，感觉有点不妙，于是想夺门而逃，不料房门已经被丙反锁。在此过程中，乙依既定计划死死抱住甲的大腿，并持尖刀刺向甲。甲眼疾手快，抢下乙的尖刀并予以还击，乙当场被刺重伤倒地。甲随后从窗户逃走，在逃走过程中，早已埋伏在窗外的丙持镰刀向其头部砍去，甲急忙躲闪并逃过一劫，然后匆忙地消失在夜色之中。

问题：请分析本案中甲、乙、丙的刑事责任。

（一）乙、丙二人通过谋划实施杀害甲的行为，可能构成《刑法》第232条、《刑法》第23条以及《刑法》第25条的故意杀人罪的共同犯罪的未遂。

1.预先审查

由于在本案中被害人甲并未死亡，而且乙、丙可能是共同犯罪，因此需要进行两个预先审查：首先，由于被害人死亡结果并未出现，因此乙、丙构成犯罪未遂；其次，由于乙、丙共同谋划并实施杀害甲的行为，因此可能构成共同犯罪。根据《刑法》第25条，共同犯罪的两个成立条件分别是共同行为和共同故意。在本案中，乙、丙分工实施了试图杀害甲的行为，存在共同杀人行为；而且乙、丙二人共同谋划杀害甲，具备共同故意。因此，乙、丙二人的行为符合共同犯罪的成立条件。

中间结论：乙、丙二人构成共同犯罪的未遂。

下面从定罪层面和量刑层面分析乙、丙的刑事责任。

2.定罪层面

（1）乙、丙二人可能构成故意杀人罪的未遂

①客观构成要件。根据《刑法》第23条的规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。首先，考察乙丙是否着手。当乙死死抱住甲的大腿，并持尖刀刺向甲之时，就已经给甲的生命带来了紧迫的现实危险，属于故意杀人行为的着手。其次，甲并没有死亡，乙、丙二人的故意杀人行为，并未达到二人所追求的犯罪目的，因而乙丙二人未得逞。最后，之所以乙、丙二人的杀人行为未得逞，是由于甲的反抗和逃脱，这属于乙、丙意志以外的原因。因此，乙、丙二人的行为符合故意杀人罪未遂的客观构成要件。    

②主观构成要件。乙、丙二人具备杀人的故意。    

③违法性与罪责。本案中乙、丙二人不存在正当化事由和免责事由。

中间结论：乙、丙二人构成故意杀人罪的未遂。

（2）乙、丙二人可能构成故意杀人罪的共同正犯

①共同的实行行为。在本案中，乙、丙二人分工合作，乙在屋内实施了用刀刺杀甲的行为，而丙在窗外实施了用镰刀砍杀甲的行为，因此二人属于杀人行为的共同正犯。

②共同的实行故意。乙、丙二人共同谋划杀害甲，具有共同实行故意杀人行为的故意。

中间结论：乙、丙二人构成故意杀人罪的共同正犯的未遂

3.量刑层面

根据《刑法》第26条、第27条，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。在本案中，提出杀人计划的是丙，而且丙还亲手实施了杀人的实行行为，在整个犯罪中处于主要地位；乙参加犯罪是出于无奈，虽然也实施了杀人的实行行为，但在犯罪中处于次要地位。

中间结论：丙是主犯、乙是从犯

4.最终结论

乙、丙二人构成故意杀人罪的共同正犯的未遂。其中，丙是主犯、乙是从犯。

（二）甲造成乙重伤的行为可能构成《刑法》第234条的故意伤害罪。

《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”

1. 客观构成要件

根据《刑法》第234条的规定，故意伤害罪的成立要求行为人必须实施了伤害他人的行为，而且伤害行为与结果之间存在因果关系。在本案中，甲实施了用刀刺伤乙的行为，并且造成乙重伤，因此符合故意伤害罪的客观构成要件。

2. 主观构成要件

甲具备伤害乙的主观故意。

3.违法性

甲在面临乙的侵害的情况下实施了反击行为，可能构成《刑法》第20条第3款的正当防卫。

（1）正当防卫的客观要件

根据《刑法》第20条的规定，正当防卫的成立应当具备起因条件、时间条件、对象条件和限度条件。从本案事实来看，乙死死抱住甲的大腿，并持见到刺向甲，因此存在不法侵害；甲是在乙的刺杀行为过程中反击；甲所反击的对象正是对其实施侵害的乙；由于乙实施的杀人行为是一种严重危及人身安全的暴力犯罪，根据《刑法》第20条第3款的规定，甲的反击虽然造成乙重伤的结果，但不属于防卫过当。

（2）正当防卫的主观要件

甲是为了防止自己的人身受到侵害而反击，具备防卫意图。因此，甲的反击行为构成正当防卫。

4.罪责

由于甲的行为具备正当化事由，因此无需分析罪责。

5.最终结论

甲的行为不构成故意伤害罪。

以上我们运用阶层体系对一个简单的案例进行了演练。在今后学习的过程中，我们需要不断地训练运用来自德国的鉴定式案例分析法写作案例审查报告的能力。关于鉴定式案例分析法的相关知识，我们将在结束犯罪论部分的学习后专门讲授。

文字整理：李彬慠

校对：马天成

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ Ben